4月1日起，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》、《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》正式施行，下面是一位署名“趙釗 ”的網(wǎng)友總結(jié)的一般程序簡易版，供參考。

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線索與立案

●案源線索

●來源：

●依職權(quán)監(jiān)督檢查、抽驗(yàn)發(fā)現(xiàn)、投訴舉報、其他部門移送、上級交辦、下級報請、媒體披露

●《案件來源登記表》

●立案

●期限：15+15工作日

另有規(guī)定的從其規(guī)定：比如《藥品管理法實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定

●《立案/不予立案審批表》

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案件調(diào)查與證據(jù)

●證據(jù)

●首次告知——陳述權(quán)、申辯權(quán)以及申請回避的權(quán)利

陳述、申辯權(quán)，貫穿于行政處罰全過程中——作出行政處罰決定之前

●行政程序尚無完整統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則，供參考：

【最佳證據(jù)判定規(guī)則】證明同一事實(shí)的數(shù)個證據(jù)，其證明效力可以按照下列情形分別認(rèn)定：

【非法證據(jù)排除規(guī)則】下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：

【證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則】下列證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)：

●案件調(diào)查

●收集、調(diào)取證據(jù)的主要方式：

●現(xiàn)場檢查或勘驗(yàn)

●詢問當(dāng)事人及證人

●注意事項(xiàng)：

“一人被問”即詢問必須單獨(dú)進(jìn)行，不能“開座談會”。但詢問未成年時，其監(jiān)護(hù)人應(yīng)該到場。詢問聾啞人時，可以有手語翻譯在場。

“兩人在場，兩項(xiàng)注意”

“三種對象”

“四項(xiàng)義務(wù)”

“五項(xiàng)權(quán)利”，被詢問人享有五項(xiàng)權(quán)利：知情權(quán)，知道為什么事被什么人詢問;請求回避權(quán);陳述申辯權(quán);閱讀修改筆錄權(quán);人格受尊重權(quán)。

●《詢問通知書》

●《詢問筆錄》

●注意：執(zhí)法人員只需要在筆錄終了處簽字即可，不需要逐頁簽字;而被調(diào)查人必須逐頁簽字或按指紋，筆錄終了處還要“頂格”書寫真實(shí)意思的表示。

●抽樣取證

●抽樣取證的風(fēng)險：一是如果沒有經(jīng)過查封或扣押手續(xù)，直接提取“樣品”作為物證，甚至對“樣品”加貼封條，已經(jīng)完全符合行政強(qiáng)制措施的范疇，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，違反《強(qiáng)制法》規(guī)定，也與《物權(quán)法》相沖突。

二是取樣一定要通過現(xiàn)場檢查筆錄同時拍照或錄像的方式，對現(xiàn)場情況進(jìn)行描述或記錄，否則即使抽取了樣品作為物證，當(dāng)事人有可能提出抽樣和樣本總體關(guān)聯(lián)性問題。

總之，建議本條規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行過程中，需要采取查封、扣押的，盡量采取履行查封扣押手續(xù)通過行政強(qiáng)制措施進(jìn)行，需要抽樣檢驗(yàn)的，建議盡量按照抽樣的規(guī)定辦理，以降低執(zhí)法風(fēng)險。

如果在告知的檢驗(yàn)期間內(nèi)未檢驗(yàn)完畢，應(yīng)及時將延長的檢驗(yàn)期間再次書面通知當(dāng)事人。

●《抽樣記錄》

●《檢測/檢驗(yàn)/檢疫/鑒定委托書》

●《檢測/檢驗(yàn)/檢疫/鑒定期間告知書》

●《檢測/檢驗(yàn)/檢疫/鑒定結(jié)果告知書》

●委托鑒定

被假冒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)對被假冒產(chǎn)品的辨別可以理解為“鑒定”。但需要注意的是：其一，鑒定結(jié)果不能因其所具有的科技性而獲得預(yù)定的證明效力。由于主客觀原因的影響和限制，鑒定結(jié)果不排除出錯的可能。所以還可能需要對其進(jìn)行檢證。

鑒定機(jī)構(gòu)，其所做鑒定結(jié)果證明效力不及法定的鑒定機(jī)構(gòu)所做鑒定結(jié)論。

對于生產(chǎn)廠家提供的鑒定結(jié)果，要結(jié)合其他證據(jù)來綜合考慮，不能一味采信。

●先行登記保存

●不屬于行政強(qiáng)制措施

●不宜進(jìn)行異地保存：一是全國人大對《處罰法》釋義中，對先行登記保存的解釋是：“登記保存措施，……責(zé)令當(dāng)事人妥為保管，不得動用、轉(zhuǎn)移、損毀或者隱匿……”也就是說，一般應(yīng)保存在當(dāng)事人手中，辦案人員拿在手里的只是物品清單。所以《處罰法》規(guī)定了“在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！?/span>

二是如果允許異地保存，涉及到對當(dāng)事人物品的實(shí)際控制，完全符合行政強(qiáng)制措施的定義范圍，但《強(qiáng)制法》并未對先行登記保存的屬性進(jìn)行明確。

●七日內(nèi)立案是否應(yīng)視同已經(jīng)采取了措施?不能。

●先行登記保存轉(zhuǎn)為查封扣押的，是否要先解除先行登記保存?不同性質(zhì)的行政措施，一個是證據(jù)固定措施，一個是行政強(qiáng)制措施

●建議：

填寫相關(guān)文書先解除先行登記保存，然后下達(dá)查封扣押的決定書。

或者，在查封扣押文書中加上一句“原×××號先行登記保存證據(jù)通知書中的物品自查封扣押起自動解除先行登記保存”，不再制作解除先行登記保存的文書。

也可對先行登記保存的物品抽樣檢驗(yàn)后，剩余的物品如何處理?

一是能夠通過查封扣押解決或現(xiàn)場復(fù)印、拍照、錄像、記錄等方式固定證據(jù)的，盡量不要采用先行登記保存。

二是已經(jīng)先行登記保存且有法律、法規(guī)規(guī)定可以查封扣押的，先解除先行登記保存，按照規(guī)定流程抽樣后，將剩余物品查封扣押。

●《先行登記保存證據(jù)通知書》

●《解除先行登記保存證據(jù)通知書》

●《場所/設(shè)施/財物清單》

●查封扣押

在現(xiàn)場檢查筆錄中對采取的相關(guān)措施情況予以記載?？紤]到查封、扣押往往是在進(jìn)行現(xiàn)場檢查時進(jìn)行，沒有必要專門針對 查封扣押制作單獨(dú)的筆錄。

查封扣押措施期間計(jì)算與查封扣押措施生效是兩個層面的概念，從開始采取行政強(qiáng)制措施之時起當(dāng)事人就不能動用查封扣押物品。

市場監(jiān)管部門查封扣押的依據(jù)并不是《強(qiáng)制法》，散見于其他法律法規(guī)部門規(guī)章不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施，也不得對法律、法規(guī)設(shè)定的行政強(qiáng)制措施作細(xì)化、補(bǔ)充、擴(kuò)大、縮小，所以部門規(guī)章中即使出現(xiàn)了強(qiáng)制措施的內(nèi)容，也只能是直接對上位法規(guī)定的引用，不應(yīng)將部門規(guī)章的條款作為查封扣押等行政強(qiáng)制措施的唯一依據(jù)來引用，避免適用法律錯誤。

●關(guān)于補(bǔ)辦審批手續(xù)

考慮在查封扣押決定書上體現(xiàn)查封扣押的具體時間點(diǎn)，落款日期精確到小時。只有這樣才能體現(xiàn)出是否在二十四小時內(nèi)補(bǔ)辦審批手續(xù)

●能否扣押現(xiàn)金?

注意扣押依據(jù)的法律條款是否有可以扣押“財物”的表述，而不僅僅是“物品”。

限于涉案的，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的

●當(dāng)事人不到場如何處理?

《強(qiáng)制法》規(guī)定，當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章。

沒有“可以”的裁量空間，邀請見證人到場是個“必選動作”，如果當(dāng)事人不到場，也找不到見證人，一般不應(yīng)采取行政強(qiáng)制措施。

一是當(dāng)事人可能會不承認(rèn)違法物品為其生產(chǎn)經(jīng)營，造成后續(xù)處罰難以進(jìn)行;

二是當(dāng)事人可能會聲稱貴重物品丟失，給執(zhí)法人員造成不必要麻煩。

即使是有見證人在場，也要按照執(zhí)法全過程記錄的要求采用拍照、錄像方式予以記錄。

見證人應(yīng)當(dāng)屬于具有獨(dú)立性的在場目擊證人，其他執(zhí)法人員及配合執(zhí)法的公安等部門人員不宜以見證人身份出現(xiàn)。

實(shí)踐中建議邀請見證人最好兩人以上，這樣更有利于提高證據(jù)證明力。

當(dāng)事人拒絕取出家存或者寄存的涉嫌違法物品的家存的，由于沒有法律授權(quán)市場監(jiān)管部門對私人住宅的搜查權(quán)，只能會同公安機(jī)關(guān)人員強(qiáng)制取出;寄存的，應(yīng)比照第三十六條規(guī)定向有關(guān)單位出具協(xié)助扣押通知書，由寄存單位或個人協(xié)助取出。

不論哪種情形，執(zhí)法人員都要按照扣押的有關(guān)要求清點(diǎn)物品、現(xiàn)場筆錄、拍照錄像、告知權(quán)利和救濟(jì)途徑。

●對查封、扣押物品的抽樣

封條——啟封

抽樣——《程序規(guī)定》第二十八條規(guī)定

建議：通知當(dāng)事人到場，雙方共同見證啟封和抽樣過程做好筆錄，并采取拍照、錄像方式記錄取樣過程和取樣產(chǎn)品名稱、數(shù)量等項(xiàng)目，由雙方在筆錄及抽樣單簽字或蓋章重新加貼封條，在封條騎縫處雙方簽字或蓋章

●期間計(jì)算

案件協(xié)助調(diào)查期間

不應(yīng)該扣除。所以《程序規(guī)定》規(guī)定了協(xié)助調(diào)查十五日內(nèi)回函的規(guī)定，就是要求辦案人員提高效率，在規(guī)定期限內(nèi)作出處理。

●被假冒企業(yè)辨認(rèn)或鑒定期間，分情況考慮：

如果僅僅是對產(chǎn)品的確認(rèn)或認(rèn)可，不應(yīng)該扣除該期間。如果需要企業(yè)對產(chǎn)品進(jìn)行相對復(fù)雜的技術(shù)鑒定，盡管其屬于利害關(guān)系人出具的意見，但也可以考慮其性質(zhì)屬于技術(shù)鑒定，但此時應(yīng)出具委托書，填寫技術(shù)鑒定告知書，告知當(dāng)事人鑒定期間。

對相關(guān)物品辨認(rèn)或鑒定時，也要考慮按照抽樣取證要求操作。

●向上級請示有關(guān)問題期間、確定管轄權(quán)期間

不應(yīng)該扣除。很難列入檢測、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定的期間

●公告送達(dá)查封扣押決定書期間

由于查封、扣押時應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場，所以查封、扣押決定書一般不涉及公告送達(dá)。往往是相關(guān)物品被查扣后，當(dāng)事人下落不明，無法聯(lián)絡(luò)，需要送達(dá)延期決定才可能出現(xiàn)公告送達(dá)問題。

公告送達(dá)需要經(jīng)過60日，如果不扣除該期間，必然造成查封、扣押物品超過60日的最長期限，但法律對此卻沒有規(guī)定扣除?？鄢撈陂g的操作，會給案件的后續(xù)訴訟帶來敗訴風(fēng)險。

●建議：執(zhí)法人員在前期案件調(diào)查過程中，可以首先考慮在開始查封、扣押時，按照《程序規(guī)定》第七十五條與當(dāng)事人簽署送達(dá)地址確認(rèn)書的方式送達(dá)，也可按照第七十四條的方式采用短信、傳真、電子郵件等方式送達(dá)，盡量避開公告送達(dá)問題。

●移送案件行政強(qiáng)制措施期限如何計(jì)算?

首次查封、扣押的行政機(jī)關(guān)在移送案件時，應(yīng)填寫解除查封扣押文書，告知當(dāng)事人該機(jī)關(guān)已經(jīng)解除查封、扣押。

接受案件的機(jī)關(guān)應(yīng)考慮重新按照有關(guān)規(guī)定出具查封、扣押文書，并嚴(yán)格執(zhí)行管轄爭議處理的有關(guān)規(guī)定，不得再次自行移送。

●扣押期間屆滿解除扣押后能否重新扣押?

不能?！稄?qiáng)制法》設(shè)定查封、扣押期間的目的就是要保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，督促辦案機(jī)關(guān)提高辦案效率，不能任由行政機(jī)關(guān)扣押物品后無限期拖延。如果解除后再扣押無限循環(huán)，已經(jīng)完全背離這一目的，設(shè)定該規(guī)定也就失去了意義。

●《場所/設(shè)施/財物清單》

●《實(shí)施行政強(qiáng)制措施決定書》

●《延長行政強(qiáng)制措施期限決定書》

●《解除行政強(qiáng)制措施決定書》

要求當(dāng)事人或證人提供

●《限期提供材料通知書》

協(xié)助調(diào)查

案件協(xié)助調(diào)查回函的“結(jié)果”不是最終“結(jié)論”。

●《協(xié)助調(diào)查函》

●《案件調(diào)查終結(jié)報告》

3

案件審核

●期限：十個工作日內(nèi)

人員：辦案人員不得作為審核人員派出機(jī)構(gòu)以自己的名義辦案，由派出機(jī) 構(gòu)法制員審核

●審核機(jī)構(gòu)與辦案機(jī)構(gòu)處理意見不一致如何辦理?

《推行三項(xiàng)制度指導(dǎo)意見》要求：“法制審核機(jī)構(gòu)完成審核后，要根據(jù)不同情形，提出同意或者存在問題的書面審核意見。行政執(zhí)法承辦機(jī)構(gòu)要對法制審核機(jī)構(gòu)提出的存在問題的審核意見進(jìn)行研究，作出相應(yīng)處理后再次報送法制審核?！?/span>

審核機(jī)構(gòu)與辦案機(jī)構(gòu)處理意見不一致，需要兩個機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商處理，辦案機(jī)構(gòu)可能根據(jù)審核機(jī)構(gòu)的意見重新提出處理意見，這就可能進(jìn)行兩次或多次審核。

對每一次審核，審核機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)將審核意見作如實(shí)記錄，并單獨(dú)使用一份案件審核表。對于需要糾正或補(bǔ)充調(diào)查的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)該重新撰寫案件調(diào)查終結(jié)報告，提交審核機(jī)構(gòu)。

4

告知(聽證告知)

●告知

《程序規(guī)定》未規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)按照《處罰法》有關(guān)陳述申辯、聽證要求執(zhí)行。

涉及聽證的具體程序操作，應(yīng)執(zhí)行《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》(總局3號令)

《聽證辦法》就“較大數(shù)額”作了補(bǔ)充規(guī)定：(三)對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款;(四)對自然人、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達(dá)到第三項(xiàng)所列數(shù)額的行政處罰。各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會或者人民政府對前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)所列罰沒數(shù)額有具體規(guī)定的，可以從其規(guī)定。

符合聽證范圍的案件，告知陳述申辯權(quán)，“還應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”，特意加了個“還”字。只能是書面告知不能用口頭告知。

●對當(dāng)事人陳述、申辯意見的復(fù)核

聽取時機(jī)

本條規(guī)定告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰決定“后”，應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，并不排斥在此之前對當(dāng)事人意見的聽取

只是本條規(guī)定的告知程序是市場監(jiān)督管理部門行政處罰過程中的法定義務(wù)，否則行政處罰不成立。

●當(dāng)事人放棄陳述、申辯后，又要求陳述、申辯怎么辦?

《處罰法》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！?/span>

規(guī)定：送達(dá)之日起三個工作日內(nèi)，未行使陳述、申辯權(quán)，未要求舉行聽證的，視為放棄此權(quán)利。

意味著在當(dāng)事人放棄陳述申辯的情況下未聽取當(dāng)事人陳述、申辯意見的行政處罰仍然是可以成立的。

●復(fù)核材料

并非僅僅是“聽取”，而是當(dāng)被處罰人提出的陳述、申辯意見中存在需要復(fù)核的理由、事實(shí)或者證據(jù)時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)通過談話，向有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查等方式進(jìn)行復(fù)核，且將復(fù)核結(jié)論告知被處罰人并說明理由，或者在行政處罰決定中載明復(fù)核的情況，否則，行政機(jī)關(guān)將構(gòu)成程序違法，在行政訴訟中將面臨敗訴的法律后果。

●通過陳述、申辯或聽證，發(fā)現(xiàn)了新的違法證據(jù)或違法事實(shí)，該如何處理?

●《責(zé)令退款通知書》

發(fā)出時機(jī)

規(guī)定“在聽取當(dāng)事人意見后作出行政處罰決定前”，在處罰告知完成并聽取陳述申辯意見或聽證后，在部門負(fù)責(zé)人審批處罰決定之前退還期限屆滿，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將退還結(jié)果及退還清單及時向市場監(jiān)督管理部門提交書面報告，市場監(jiān)督管理部門還要繼續(xù)視案情及退還情況再決定是否對其予以行政處罰。

印證了“責(zé)令退還多收價款”不屬于行政處罰，而是行政措施

●責(zé)令公告查找

《價格程序》規(guī)定，退還多收價款的具體工作由當(dāng)事人負(fù)責(zé)。

此處的公告查找，不是由市場監(jiān)督管理部門公告，而是當(dāng)事人

責(zé)令退還多收價款期限，公告的形式及期限，由省級市場監(jiān)督管理部門規(guī)定

●內(nèi)容問題

應(yīng)考慮載明“期限屆滿沒有退還多收的價款將予以沒收”的告知內(nèi)容，以保證當(dāng)事人知情權(quán)，也便于督促其履行退款義務(wù)。

當(dāng)事人拒不退還或期限屆滿沒有退還多收價款如何履行處罰程序?

根據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》，未退還價款要予以沒收。

《價格程序》曾規(guī)定，退還多收價款期限屆滿仍沒有退還的，以違法所得論處。

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審查決定(集體討論決定)

●審查決定

部門負(fù)責(zé)人集體討論決定

作好討論記錄

數(shù)額較大：《聽證辦法》就“較大數(shù)額”作了補(bǔ)充規(guī)定(三)對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款;(四)對自然人、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達(dá)到第三項(xiàng)所列數(shù)額的行政處罰。各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會或者人民政府對前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)所列罰沒數(shù)額有具體規(guī)定的，可以從其規(guī)定。

●《行政處罰決定書》

鼓勵采用說理式文書

送達(dá)

公示

公示行政處罰信息，應(yīng)當(dāng)刪除涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容以及自然人住所(與經(jīng)營場所一致的除外)、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號等個人信息。

原《食品藥品行政處罰案件信息公開實(shí)施細(xì)則》相關(guān)規(guī)定

6

執(zhí)行與結(jié)案

●辦案期限：

自立案之日，90+30+N日

中止、聽證、公告和檢測、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定等不計(jì)入案件辦理期限

十五個工作日內(nèi)，《結(jié)案審批表》

●立卷歸檔

其他

反壟斷執(zhí)法，程序規(guī)定另行制定，不適用《兩項(xiàng)規(guī)定》

●寫在最后

目前《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》、《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》確立的主要制度和措施還需在機(jī)構(gòu)整合后的執(zhí)法實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)。

《行政處罰法》的修訂已列入十三屆全國人大立法規(guī)劃，故《兩項(xiàng)規(guī)定》命名為暫行規(guī)定、暫行辦法，待條件成熟后再行修改完善，取消“暫行”二字。

來源：食藥法苑公眾號